【案情简介】

　　2016年10月以来，杨某某在经营河南A公司期间，与李某某共谋，委托印度KUDOS公司为其公司生产“帝王油”，并曾要求印制含有“OTC”标识的外包装，先后3次合计生产“帝王油”20余万瓶。生产的“帝王油”由李某某负责从印度运至香港，再通过刘某（另案处理）在无任何审批的情况下，以“水客”带货的形式从香港运至深圳，再经重新包装后运输到河南省郑州市。杨某某又与庞某、高某共谋，利用他们的微商团队成员高某甲、王某、夏某等人在全国销售该产品。截止2017年9月份，该公司以每瓶75元的价格销售“帝王油”20余万瓶，销售金额合计人民币1500万余元。案发后，公安机关查获未销售的“帝王油”16700瓶。

　　【调查与处理】

　　2017年12月15日，江苏省徐州市沛县公安局以A公司、杨某某等15人涉嫌生产、销售假药罪和销售假药罪将本案移送沛县人民检察院审查起诉。

　　针对该案涉案人数多，犯罪行为跨省跨国涉及地域广，涉案金额大，网络证据难固定等情况，检察机关及时提前介入引导侦查，向公安机关提出12条侦查取证意见：一是围绕涉嫌犯罪人员主体身份确定层级关系提出4条意见；二是围绕主观明知方面固定客观证据提出3条意见；三是围绕“帝王油”非法入境到网上销售的整个流程固定证据提出3条意见；四是围绕犯罪数额的认定收集客观证据提出2条意见。

　　2017年12月29日，沛县人民检察院以A公司、杨某某等15人涉嫌生产销售假药罪向沛县人民法院提起公诉。2018年3月20日，江苏省沛县人民法院公开开庭审理本案。

　　【法律分析】庭审过程中，公诉人针对辩护人的意见进行了答辩。

　　首先，有充分的证据支持认定“帝王油”为假药。各被告人供述和证人证言及A公司关于“帝王油”的宣传资料等书证相互印证，证实“帝王油”由被告人杨某某、李某某共同委托印度公司生产，后非法运输入境。被告单位A公司在“帝王油”外包装上黏贴A公司的防伪标，前期产品包装还有“OTC”标识。被告单位A公司、被告人杨某某等15人在销售“帝王油”时明知“帝王油”系非法入境，无国家相关批准文号，仍积极宣传“帝王油”系非处方类药品、具有相应治疗功效，并通过微信销售。沛县食品药品监督管理局文件、徐州市食品药品监督管理局关于对“帝王油”产品定性的复函、关于鉴定“帝王油”产品的回复,证实徐州市食品药品监督管理局认定“帝王油”应按假药论处。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的假药、劣药难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”的规定，徐州市食品药品监督管理局认定“帝王油”应按假药论处的认定意见应当作为定案证据予以采信，本案“帝王油”为假药。同时，对于是“生产、销售假药罪”与“非法经营罪”可以理解为特殊与一般的关系，法律作出特殊规定的的情形下，这种特殊的行为即应当按特殊的罪名定性。而且，从量刑上看“生产、销售假药罪”的处罚明显重于“非法经营罪”罪，按法条竞合择一重罪处罚原则，也应当认定为生产、销售假药罪。

　　其次，应当考虑全部销售金额和扣押的未销售货物价值，认定被告人的犯罪金额。

　　第三，被告人杨某某系犯意提起者，并积极实施生产、销售假药的犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某某等14人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨某某系侦查机关对其销售假药立案后，侦查机关采取蹲点守候的方式将其抓获归案，其归案不具有主动性和自愿性，其归案后如实供述犯罪事实的行为系坦白，不符合自首的法律规定。被告人高某系侦查机关在对其销售假药立案后，由侦查机关传唤到案，其到案不具有主动性，其归案后如实供述犯罪事实的行为应认定为坦白，而非自首。

　　2018年9月7日，沛县人民法院依法作出一审判决，判处被告单位罚金人民币1000万元，被告人杨某某等15人十年至七个月不等的刑期。杨某某、庞某提出上诉，2018年12月29日，徐州市中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。

　　【典型意义】

　　1.对未通过正常报关手续入境销售的保健品定性，地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见可作为定案依据。本案中，徐州市食品药品监督管理局关于对“帝王油”产品定性的复函、关于鉴定“帝王油”产品的回复,认定“帝王油”应按假药论处。因此，涉案产品的成分以及印度KUDOS公司生产的帝王油证明文件并不影响案件的定性，无需进行境外取证。检察机关在办理此案时，只要境外保健品在国内以药品性质销售，且其未经过批准进口、检验，无论其在境外是不是药品，无需进行成分鉴定，可依据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，必要时，可以依据省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构出具的认定意见进行认定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的假药、劣药难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”。本案为检察机关在适用本条规定，对非法入境的保健品的药品定性方面提供了参考。

　　2.在单位犯罪中要区分相关责任人员作用，微商团队参与销售的行为可以认定为共同犯罪，但下级销售人员仅对其本人的销售行为承担责任。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，单位犯该罪判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。该案在认定单位犯罪的前提下，检察机关详细分析涉案产品的生产销售分工，区分共同犯罪中的主次责任，认定庞某、高某为单位犯罪成员，对公司全部销售金额承担责任。而对于下级微商团队的高某甲等9人，按照其各自的销售金额承担相应责任。

　　3.法律拟制的“以假药论”的产品认定构成犯罪的，在量刑时，仍要考虑产品的实际社会危害程度，既要体现出法律的惩治教育作用，又要体现出刑罚的谦抑性原则。本案中，法院判决除对主犯杨某某判处十年有期徒刑，对其余应当判处三年以上有期徒刑的各被告人均认定为从犯，并判处缓期执行。该判决结果首先肯定了生产、销售假药行为的社会危害性，并对为首的被告人处以十年有期徒刑。同时，考虑到“帝王油”系法律拟制的“以假药论”的产品，根据其销售渠道、使用方法等情节和实际造成的社会危害程度，对从犯依法减轻处罚。