近年来，翻新手机以销售牟利的案例屡见不鲜，理论界和实务界对于翻新销售的性质认定尚不统一，且由于翻新销售的“低成本”和“高回报”，除手机以外越来越多的其他产品逐渐成为被翻新销售的对象，这种不断“搭知名商标价值便车”的情形开始笼罩市场，亟待解决。

　　基本案情

　　2019年1月至2020年3月，李某将从他人处购进的笔记本硬盘（西数、三星、东芝、富士通等多种品牌）及从陈某处购进的转接口、带有“WD”标识的移动硬盘塑料外壳及纸盒包装组装成假冒西部数据技术公司（以下简称西数公司）注册商标的移动硬盘，且未在硬盘任何位置标注“翻新”或“二手”字样，后通过淘宝网店对外销售，经权利人鉴定，在李某处查获的215个笔记本硬盘系利用WD二手盘“刷容量”的翻新产品，从技术上已无法修复至新盘的质量，查获的103个移动硬盘外壳及36个移动硬盘成品均是侵犯西数公司注册商标专用权的侵权产品。西数公司在第9类商品上使用的“WD”商标已在国家商标局注册，核定使用范围包括外接计算机硬盘驱动器、磁盘驱动器、硬盘驱动器等。李某在实施犯罪时，商标在有效期内。经计算，李某翻新并销售移动硬盘的非法经营数额为146万余元。检察机关以假冒注册商标罪对李某提起公诉。

　　本案中，李某购进的移动硬盘塑料外壳、说明书、纸质包装盒均印有“WD”商标标识。现司法实践中，把李某将回收的二手三星、东芝等笔记本硬盘装进其购进的带有“WD”标识的移动硬盘外壳内并销售的行为，较为统一的认定为假冒注册商标罪，但对李某将回收的二手西数笔记本硬盘添加转接口、装进外壳和包装盒的行为，能否认定为假冒注册商标罪存在争议。

　　一种观点认为，最核心的盘芯仍是西数公司的产品，用带有“WD”商标的外壳组装成移动硬盘没有侵犯商标的识别功能，不构成假冒注册商标罪。还有一种观点认为，将回收的二手笔记本硬盘组装成移动硬盘，以此组装、翻新的移动硬盘已不是西数公司的移动硬盘，该翻新后的移动硬盘已切断了涉案商标与西数公司之间的联系，使用西数公司的商标属于假冒该公司注册商标的行为。

　　笔者同意后一种观点，按照司法三段论的推导方法，笔者将通过把作为小前提的上述案件事实归入作为大前提的法律规范之下，来探究对上述行为的刑事规制路径，并延展对翻新销售行为的其他规制办法。

　　假冒注册商标罪的适用

　　（一）对假冒注册商标罪中“同一种商品”的理解

　　2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五项将“同一种商品”规定为“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品”，这自然说明“同一种商品”当然是指非注册商标权人的商品，《刑法》第二百一十三条、二百一十四条惩治的是在非商标权人的商品（但该商品与商标权人的商品是同一事物）上使用与其注册商标相同的商标以及销售上述商品的行为，因而购买人买进注册商标权人生产并销售的商品后又转卖的行为，不构成侵犯知识产权犯罪，这就是商标权用尽原则的原理，即由商标权人本人或经其同意将带有商标的商品投放市场后，商标所有人无权禁止他人对该商品的进一步流通。商标最基本的功能是区分商品来源，单纯的购进再转卖没有改变商标区分商品来源的作用，不会造成下游购买者对商品来源产生混淆，因而不会损害商标权人的权益。但是，商标权用尽原则也存在例外，如果转卖者对产品进行了“实质性改变”，那么商品就不再是商标权人的商品，如果造成了消费者对商品来源的混淆，则不再适用商标权用尽原则，上述行为既损害了消费者的利益，又损害了商标权人的权益，具有社会危害性，应予以规制。

　　笔者认为，案例中李某收购的西数二手笔记本硬盘均是经过数据清洗、坏道修复等操作后无法达到新盘容量的笔记本硬盘，李某用收购的西数二手笔记本盘加转接口组装再装入外壳的行为属于对产品进行了“实质性改变”，使原本装载于电脑里的笔记本硬盘变成了移动硬盘，这种程度的“翻新”使商品性质发生了变化，使商品的消费群体、对象、功能、用途均发生了实质性改变。李某组装并销售的带有“WD”标识的移动硬盘属于假冒注册商标罪中规定的“同一种商品”。

　　（二）未经许可“使用”注册商标的认定

　　有观点认为，本案中二手西数笔记本硬盘本身就带有注册商标，扣上带有相同商标的外壳及包装盒没有改变商标和商品的对应关系，因此案例中的“翻新”不属于假冒注册商标罪规定的“使用”。

　　笔者持不同意见。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款将“使用”界定为“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”简单来讲“使用”即是将商标与产品结合的过程，且这种结合的行为只能专属于商标权人。案例中李某将二手笔记本硬盘添加转接口再装入带有“WD”标识的外壳属于未经合法授权，擅自将商标与产品结合的行为，系“使用”。李某用以组装的硬盘外壳和包装盒均不是西数公司的产品，即使外壳和包装盒上带有“WD”标识，也不能真正标示涉案移动硬盘出自西数公司，致消费者购买后对硬盘来源产生混淆、误认，损害了商标权人标注商标的目的。

　　综上，结合李某的非法经营数额达到法条规定的“情节特别严重”，李某的翻新销售行为符合假冒注册商标罪的犯罪构成，应以假冒注册商标罪追究李某的刑事责任。

　　其他相关罪名及非刑事打击手段的适用

　　2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：侵犯知识产权犯罪若与生产、销售伪劣产品罪发生竞合，则按照处罚较重的规定定罪处罚。但应当注意的是，不能简单地凭新旧、价格等来认定翻新的产品属于“以次充好”或属于“不合格产品”，有些翻新产品与原装正品在功能、用途等方面没有显著的差距，具体认定时，要结合产品鉴定以“质量实质伪劣”的标准去判断。

　　刑法谦抑性原则要求适度地控制刑法介入社会生活的广度与深度，对于不符合犯罪构成的翻新销售行为，要严格依照罪刑法定原则，禁止不当的类推解释以扩大刑事规制边界。此外，对于不符合犯罪构成的翻新销售行为还可分为两类，一类是在显著位置标注了翻新产品或二手产品，另一类是未标注的。笔者认为，对于第一类明确标注为翻新产品，且未有大规模生产的，在判定未对市场经济秩序造成影响的基础上，不宜追究行为人相关责任，否则会对环保和循环经济发展产生不利影响。对于第二类未标注翻新产品的，《循环经济促进法》第五十六条明确了对销售没有翻新标识的产品的科以罚款、吊销营业执照等行政处罚。另外，对于虽没有标注翻新标识，但销售时告知买家为翻新产品的，仍不可避免地会造成旁观者误认为买家购买的是原装正品，因此商标权人也可以基于此种“售后混淆”向法院提起民事诉讼以寻求救济。