【案情】

　　星辰公司成立于1999年，法定代表人为张勇，被告人赵某燕自2000年起长期在该公司担任会计职务，并负责保管星辰公司部分账外资金。2016年9月至12月期间，被告人赵某燕利用担任星辰公司会计的职务之便，私下先后4次通过公司账户向大成公司转账104万余元，再由大成公司以星辰公司为购买方出具相应增值税普通发票并扣除开票费后将余款99.9万余元转入赵某燕的银行个人账户，赵某燕将前述款项自用于其丈夫刘明经营的卓越公司（法定代表人为赵某燕）等事项。张勇等人知晓前述104万余元被转走的情况后，曾多次要求被告人赵某燕归还款项无果，遂向公安机关报案。2018年1月26日，被告人赵某燕被公安机关抓获归案。检察机关以被告人赵某燕犯职务侵占罪向法院提起公诉。

　　【评析】

　　关于本案的定性存在两种意见：

　　一种意见认为，本案应当认定为职务侵占罪。

　　另一种意见认为，本案应当认定为挪用资金罪。笔者同意第一种意见。

　　职务侵占罪的本质就是利用职务之便的盗窃、诈骗和侵占，将本公司的财物占为已有。刑法第二百七十一条的相关规定印证了这一结论。关于挪用资金罪与职务侵占罪的区分，通说理论认为，区分二者的界限主要在于犯罪主观方面的不同。前罪目的是暂时使用本单位资金，无非法占为己有的目的，后罪则是以非法占有为目的，将本单位的财物，非法占据为己有。司法实践中，特别要注意对行为人还款能力的考查。虽然行为人在借款时虚构了理由，但是因为意外原因而还不上借款，就不能认定行为人有非法占有的目的；如果行为人将借款用于高风险投资而失败，导致无法归还借款，就足以认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人明明就没有归还债务的能力，“以借为名”借用或者占用他人资金，最后导致不能归还债务的，就可以认定行为人有非法占有的目的。

　　本案的定性存在两种争议的意见，其难点就在于上述客观要素并不明显具备，案件审理需要具体问题具体分析，综合全案证据予以认定。本案中，分析现有证据能够看出，星辰公司财务管理并不规范，私设的账外资金与公司日常账目、报税项目均由会计赵某燕负责，且法定代表人张勇、公司出纳对账外具体事宜均不过问、不了解，在未经公司负责人同意的情况下，赵某燕将回流至其银行卡中的钱款转走，具有秘密占有公司相关钱款的意思。2016年底卓越公司经营不良、资金十分困难，且赵某燕家庭对外尚有大额负债，赵某燕在明知卓越公司无还款能力的情况下，依然继续套取单位资金，用于其丈夫经营的卓越公司支付工资、欠款、贷款利息等事项，后经星辰公司催要依然无归还的实际行为，应认定其对无法归还相应款项具有概括的认知，对非法占有星辰公司财物具有概括的故意。综上，被告人赵某燕身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。